بند دوم: شرط بنایی، ضمن عقد، الحاقی
شرط به اعتبار زمان وقوع و شیوه‌ی ارتباط با عقد، به سه قسم بنایی، ضمن عقد و الحاقی تقسیم می‌شود؛ گاهی مفاد شرط، پیش از عقد مورد گفت و گو یا انشاء واقع می‌شود. حال اگر در متن عقد اصلی تصریح نشده ولی عقد، مبنی بر مذاکرات مقدماتی یا التزام پیشین واقع شود، چنین شرطی را تبانی یا بنایی گویند.[۱۴] نظر مشهور بر این است که شرط بنایی نیز چون در متن عقد تصریح نمی‌شود، در شمار شروط ابتدایی بوده و لازم الوفاء نیست.[۱۵]
اما گروهی از متأخران به طور مطلق، صحت آن را پذیرفته‌اند و دلیلشان آن است که عنوان شرط بر تبانی نیز صدق می‌کند و مشمول ادله‌ی لزوم وفای به شرط است.[۱۶]جمعی دیگر نیز این شرط را در شمار شروط ضمنی، معتبر و لازم الوفاء دانسته اند.[۱۷] قانون مدنی به موجب موادی از جمله ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ از این شرط نام برده است و بدین ترتیب اعتبار آن در نظام حقوقی ما مورد پذیرش قرار گرفته است.
منظور از شرط ضمن عقد در اینجا، شرط مذکور در متن عقد است که در صحت آن تردیدی نیست؛ زیرا شرط ضمن عقد، منحصر به شرط مندرج در متن عقد نمی‌باشد، بلکه مطابق نظر برگزیده در حقوق کنونی، شرط بنایی به طور مطلق و شرط الحاقی بنابر برخی آرای حقوقی، در شمار شرط ضمن عقد محسوب می‌شوند.
شرط الحاقی شرطی است که طرفین بعد از عقد، به آن ضمیمه می‌کنند. حال اگر موضوع آن امر مستقلی باشد، به صورت یک قرارداد مستقل، مشمول ماده‌ی ۱۰ است، اما اگر توافق جدید راجع به مفاد یا چگونگی اجرای تعهدات ناشی از عقد سابق باشد، از آنجا که بدین وسیله طرفین خواسته‌اند قرارداد پیشین را اصلاح یا تکمیل نمایند، این توافق را می‌توان در شمار شروط ضمن عقد سابق محسوب نمود.[۱۸]بر اساس عقیده‌ی دیگر، توافق جدید چنان‌چه راجع به مفاد و اجرای قرارداد سابق باشد، به هیچ وجه عنوان شرط به آن اطلاق نمی‌شود و چنان‌چه انشای مستقلی داشته باشد، یک قرارداد جداگانه به حساب می‌آید، هرچند که به لحاظ ارتباط با عقد پیشین، آثار خاصی بر آن مترتب می‌شود.[۱۹]
به نظر می‌رسد دیدگاه اخیر با مبانی فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، سازگاری بیشتری دارد؛ زیرا مطابق نظر مشهور فقیهان شرط ضمن عقد، شرطی است که در متن معامله و به طور مشخص بین ایجاب و قبول درج می‌گردد.[۲۰] به این ترتیب معیار ضمن عقد تلقی شدن شرط، تصریح در متن عقد، یا توجه به مفاد آن هنگام تحقق معامله (شرط بنایی) است. توافقی که بعد از عقد بدان ملحق می‌شود، از حیث انشاء مستقل بوده و قدر متیقن آن است که شرط ضمن عقد محسوب نمی‌شود، هر چند که امکان دارد به لحاظ ارتباط با عقد پیشین آثاری خاص بر آن مترتب شود، مثلا اگر عقد سابق به دلیلی منفسخ گردد، توافق بعدی نیز موضوعیت خود را از دست داده و منحل می‌شود.
بند سوم: شرط صریح و ضمنی
به اعتبار چگونگی بیان اراده، شرط ضمن عقد به صریح و ضمنی تقسیم می‌شود؛ شرط صریح شرطی است که در عقد بدان تصریح می‌شود و شرط ضمنی به شرطی اطلاق می‌شود که در عقد بدان تصریح نشده، ولی به دلالت تضمنی یا التزامی از الفاظ عقد استنباط می‌شود و موضوع التزام طرفین واقع می‌گردد.[۲۱] این شرط بر سه قسم است: شرط ضمنی عرفی که به موجب آن ملازمه‌ی میان عقد و شرط، ناشی از عرف و عادت قراردادی است، یعنی یک شرط آنقدر در یک قرارداد تکرار می‌شود که شیاع پیدا می‌کند و لازمه‌ی عرفی آن عقد می‌گردد؛ شرط ضمنی قانونی که ملازمه‌ی میان عقد و شرط به حکم قانون به ویژه قانون تکمیلی تعیین می‌گردد. شرط ضمنی واقعی که ملازمه‌ی میان عقد و شرط، مبتنی بر بداهت امر و حکم عقل است.[۲۲]
شرط بنایی از این حیث که در متن عقد تصریح نمی‌شود، نوعی خاص از شروط ضمنی تلقی شده است، ولی تفاوت آن با سایر اقسام شرط اخیر این است که شرط ضمنی عرفی مدلول عرفی الفاظ عقد است و ممکن است که اصلا طرفین به هنگام عقد به آن توجه نداشته باشند، در حالی که شرط بنایی، اگرچه در متن عقد بیان نمی‌شود، ولی مورد توجه طرفین است.[۲۳]
بند چهارم: شروط صحیح
شروط صحیح در مقابل شروط باطل به کار می‌رود و مقصود از آن مواردی است که بر طبق شرایط قانونی واقع می‌شود. برابر ماده‌ی ۲۳۴، این شروط به اعتبار موضوع یا مشروط، به سه قسم شرط صفت، نتیجه و فعل تقسیم می‌گردد.
الف- شرط صفت
به موجب بند ۱ ماده‌ی ۲۳۴، شرط صفت، «شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله» است. شرط مقدار در بیشتر موارد، علاوه بر وصف، نشانگر میزان تعهد و ارزش مورد معامله است، گاهی نیز تنها جنبه‌ی وصفی داشته و بیانگر ارزش مورد عقد نیست. [۲۴]بنابر نظر گروهی از مؤلفان، شرط صفت ویژه‌ی عین معین است و در ارتباط با عین کلی به دلیل آن که موضوع معامله در حین عقد وجود خارجی ندارد، شرط صفت به مفهوم اصطلاحی ممکن نیست.[۲۵]
اما گروهی دیگر معتقدند که شرط صفت در عین کلی نیز ممکن است و در حقیقت به شرط فعل باز می‌گردد، یعنی مشروط‌علیه باید کالا را مطابق وصف مشروط تسلیم نماید و تنها تفاوت در خصوص ضمانت اجرا است. چنان‌چه شرط صفت مربوط به عین معین باشد، در صورت فقد وصف مشروط، برای مشروط‌له خیار تخلف از شرط به موجب ماده‌ی ۲۳۵ ثابت می‌شود، ولی ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت در عین کلی، بدوا خیار نیست و در مرحله‌ی اول الزام و اجبار و در صورت تعذر اجبار، خیار ثابت می‌گردد.[۲۶]
( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
مطلب دیگر آن که وجود وصف مشروط در زمان تسلیم مورد معامله، مناط اعتبار است، بر این اساس چنان‌چه وصف مشروط در زمان عقد وجود نداشته و تا زمان تسلیم حاصل شود، دیگر خیار تخلف از شرط محملی ندارد و به عکس اگر وصف در زمان عقد وجود داشته و در زمان تسلیم زائل شده باشد، در این صورت نیز خیار وصف ثابت می‌شود. اعتبار وجود وصف در زمان تسلیم، مبتنی بر حکم ظاهر و دلالت عرف است، ولی اگر قرائنی در بین باشد که نشان دهد وجود وصف در زمان عقد مورد نظر طرفین بوده است، در این صورت دلالت عرفی دیگر لحاظ نشده و در صورت فقدان وصف مشروط، در زمان عقد نیز خیار ثابت می‌شود.[۲۷]
شرط نتیجه
به موجب ماده‌ی ۲۳۴ «شرط نتیجه عبارت است از تحقق امری در خارج»؛ اما تعریف دقیق تر و درست تر آن «اشتراط تحقق اثر و نتیجه‌ی یکی از اعمال حقوقی اعم از عقد و ایقاع ضمن عقد دیگر» می‌باشد.[۲۸] به موجب ماده ۲۳۶ قانون مدنی، در شرط نتیجه، چنان‌چه حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاص نباشد، به نفس اشتراط حاصل می‌شود. حال باید دید منظور از سبب خاص چیست؟ بیشتر مؤلفان اعم از فقهی و حقوقی، لزوم وجود صیغه‌ی خاص در تحقق برخی اعمال حقوقی مانند عتق و طلاق را مصداقی از سبب خاص ذکر کرده اند.[۲۹]
در این دسته از آثار، امری مانند قبض که شرط صحت عقود عینی به شمار می‌آید، به عنوان سبب خاص شناخته نشده، همچنین سبب خاص، دخالت یک عامل استثنائی و غیر معمول در شکل گیری عمل حقوقی مانند حضور شاهد عادل در صحت طلاق، تبیین شده است.[۳۰] از مطالب مذکور چنین معلوم می‌شود که سبب خاص از یک سو، شرطی اضافه بر تراضی در عقود و تحقق اراده‌ی انشایی در ایقاعات بوده و از سویی دیگر مربوط به مرحله‌ی انشاء و تحقق عمل حقوقی می‌باشد. به بیان دیگر قیدی است که اراده‌ی ظاهری یا باطنی را مقید می‌سازد، مثلا قبض که عاملی مادی و خارج از محدوده‌ی انشاء است و پس از آن باید انجام شود، به عنوان سبب خاص در نظر گرفته نمی‌شود.
بر این اساس به نظر می‌رسد که نتیجه‌ی عقود عینی نیز می‌تواند موضوع شرط واقع شود و قبض به عنوان شرط تکمیلی باید پس از آن انجام شود و اشتراط نتیجه‌ی عقود عینی تنها از این جهت که به نفس اشتراط حاصل نمی‌شود، مورد تردید واقع شده است.[۳۱] ولی به شرحی که در ادامه خواهد آمد، باید توجه داشت حاصل شدن نتیجه‌ی مشروط به نفس اشتراط، موضوعیت ندارد.
مطلب دیگر آنکه گروهی از مؤلفان معتقدند خود عمل حقوقی می‌تواند موضوع شرط نتیجه واقع شود. از نظر آنان وقتی یک عمل حقوقی نیازمند سبب خاص نیست، تفاوتی ندارد که با اراده مستقل به وجود آید و یا به صورت تبعی و ضمن عقد دیگری در قالب شرط محقق شود. از طرف دیگر واژه‌ی «امر» در ماده‌ی ۲۳۴ مطلق است و نتیجه و خود عمل حقوقی، هر دو را شامل می‌شود، بنابراین خود عمل حقوقی را می‌توان در قالب شرط نتیجه به دست آورد.[۳۲]
در آثار فقهی، این موضوع یعنی اشتراط خود عمل حقوقی به نحو گسترده مورد توجه قرار نگرفته است و همه جا سخن از شرط غایت و نتیجه می‌باشد. تنها شمار اندکی از نویسندگان به این امر پرداخته اند؛ از این میان برخی به صراحت، شرط عمل حقوقی را نفی کرده‌اند؛ زیرا عناوین معاملات هر چند که اثر نهایی آنها مشترک و یکسان باشد از یکدیگر مغایرند و آثار مترتب بر هر یک متفاوت با دیگری است، مثلا بیع و صلح هر چند که نتیجه‌ی غایی آنها ملکیت است، ولی آثار مترتب بر هر یک از این دو عمل حقوقی متفاوت است، لذا با شرط نمی‌توان عنوان معامله‌ی دیگری را به دست آورد. پس شرط نتیجه فقط ناظر به آثار و نتایج معاملات است و نفس معامله نمی‌تواند موضوع شرط واقع شود.[۳۳]
بعضی دیگر با قائل شدن به تفصیل، ضمن در نظر داشتن امکان یا عدم امکان قصد عنوان، اعمالی همچون وکالت یا وصایت که قصد عنوان آنها ممکن است را بر خلاف معاملاتی نظیر بیع و صلح، موضوع شرط نتیجه قرار می‌دهند.[۳۴] همچنین برخی نتیجه‌ی مذکور را در قالب تفصیل دیگری مطرح کرده‌اند، بدین شرح که عناوینی مانند بیع، صلح، مبیعیت و ثمنیت، جعل آنها بدوا و مستقلا جایز نیست و این‌ها را نمی‌توان با شرط به دست آورد؛ اما دسته‌ای دیگر مانند وکالت، وصایت، رهن، ودیعه، عاریه و شرکت، چون جعل آنها بدوا و مستقلا جایز است، موضوع شرط واقع می‌شوند و عرف نیز نسبت به تحقق آنها از این طریق تردیدی ندارد.[۳۵]
با توجه به مطالب گفته شده، اعتبار شرط عمل حقوقی به صورت شرط نتیجه محل تردید است؛ زیرا قدر مسلّم از عبارات شرط غایت و نتیجه آن است که این شرط، ناظر به اثر نهایی و غایی عمل حقوقی می‌باشد. از مقررات مربوط به شرط نتیجه در قانون مدنی، دلیل روشنی بر صحّت اشتراط خود عمل حقوقی به دست نمی‌آید، اگر چه واژه‌ی «امر» در ماده‌ی ۲۳۴ مطلق است، ولی این اطلاق با صراحت عبارات شرط غایت و نتیجه از میان می‌رود. در متون فقهی نیز تنها مبتنی بر تفصیل و تفکیک میان معاملات و نه به صورت مطلق، این امر پذیرفته شده است، بنابراین نمی‌توان اشتراط خود عمل حقوقی را به طور قطع پذیرفت و دست کم به تبعیت از تفصیل ارائه شده از سوی فقهاء، شاید بتوان گفت اعمالی مانند وکالت و رهن و از این قبیل که قصد عنوان آنها ممکن یا جعلشان مستقلا جایز است، موضوع شرط نتیجه قرار می‌گیرند.
ممکن است از ظاهر ماده‌ی ۲۳۶، چنین استفاده شود که شرط نتیجه به طور مطلق باید به نفس اشتراط حاصل شود، ولی دلایلی وجود دارد که نشان می‌دهد شرط نتیجه‌ی معلّق و مؤجّل نیز صحیح است؛ زیرا اولا در نوشته های فقهی و حقوقی به صحّت شرط نتیجه‌ی معلّق و آن که حصولش متصل به زمان عقد نیست اذعان شده است.[۳۶]ثانیا به نظر می‌رسد که حکم ماده‌ی ۲۳۶ ناظر به موارد غالب است که اعمال حقوقی به صورت منجّز واقع می‌شوند، لذا منافاتی ندارد که نتیجه‌ی مورد نظر پس از حصول معلّق علیه یا در زمان مؤخّر حاصل شود. شرط نتیجه، ما را از تحقق انشاء مستقل یک عمل حقوقی که نیازمند سبب خاص نیست، بی نیاز می‌کند، بر این اساس حصول نتیجه به نفس اشتراط موضوعیت ندارد.
ثالثا در ماده‌ی ۱۱۱۹قانون مدنی[۳۷]، نمونه‌ای از شرط نتیجه‌ی معلّق دیده می‌شود که به موجب آن، تحقق وکالت زوجه در طلاق، معلّق بر تحقّق شروطی و اثبات آن در دادگاه شده است.
شرط فعل
برابر بند سوم ماده‌ی ۲۳۴ «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.» شرط فعل ممکن است مربوط به عمل مادی یا حقوقی، مثبت و یا منفی باشد. بر این اساس شرط فعل به چهار صورت قابل تصور است؛ شرط فعل حقوقی، شرط ترک فعل حقوقی، شرط فعل مادی و شرط ترک فعل مادی.[۳۸]
بنابراین ممکن است ضمن عقد، انجام عمل حقوقی یا ترک آن بر طرف دیگر شرط شود، مثل اینکه ضمن فروش یک باب خانه، خریدار ملزم گردد که آن را به مدت معین به فروشنده اجاره دهد یا اینکه تا مدت معینی آن را به فروش نرساند. همچنین امکان دارد که انجام یا ترک عمل مادی بر طرف قرارداد شرط شود، مثل اینکه از مستأجر خواسته شود که عین مستأجره را به هزینه‌ی خود تعمیر کند یا اینکه ساختمان خریداری شده را از حد فعلی بالاتر نبرد.
بند پنجم: شروط باطل
بر طبق مواد ۲۳۲ و ۲۳۳، شروط باطل به دو دسته تقسیم می‌شوند؛ شروط باطلی که مبطل عقد نیستند و شروط باطلی که مبطل عقد نیز هستند.
الف- شروط باطل غیر مبطل
به موجب ماده‌ی ۲۳۲، این شروط شامل اقسام زیر می‌باشند:
شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد: شرط در صورتی غیر مقدور است که نوعا و عرفا قدرت بر انجام آن وجود نداشته باشد، بنابراین اگر انجام آن از توان مشروط‌علیه خارج باشد ولی انجام آن از عهده‌ی دیگران برآید، چنین شرطی صحیح است و مستنبط از ماده ۲۳۸، می‌بایست توسط دیگران انجام شود.[۳۹]
شرطی که در آن نفع و فایده نباشد: شرط بی فایده آن است که مقصود معقولی را تأمین نکند. ملاک در تشخیص بی فایده بودن، داوری عرف با توجه به وضعیت خاص طرفین و اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد است، یعنی یک معیار نوعی – نسبی باید لحاظ شود.[۴۰]
شرطی که نامشروع باشد: منظور از شرط نامشروع، شرط خلاف قوانین آمره و شرع اسلام و اخلاق حسنه است.[۴۱]
ب- شروط باطل مبطل
شروط باطل مبطل در ماده ۲۳۳ به شرح ذیل معرفی شده اند:
شرط خلاف مقتضای عقد: مقتضای عقد بر دو قسم است؛ مقتضای ذات و اطلاق. مقتضای ذات آثاری هستند که لازمه ذات، جوهر و ماهیت عقد است، به گونه‌ای که قابل انفکاک از آن نیست و هر گاه عقد به وجود آید، لاجرم این آثار نیز به دنبال دارد. شرط خلاف این آثار موجب می‌شود که جوهر عقد به وجود نیاید و عقد را نیز باطل می‌کند.مقتضای اطلاق، آن دسته از آثاری است که لازمه‌ی جوهر و ماهیت عقد نیست. به گونه‌ای که قابل انفکاک از عقد است و هر گاه عقد بدون قید و شرط واقع شود، جاری می‌گردد؛ و شرط خلاف آن ها، صحیح است.[۴۲]
شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود: یکی از شرایط صحت معامله، معلوم بودن موضوع آن است. حال اگر شرط ضمن عقد مجهول بوده و این جهل به عوضین نیز سرایت نماید، عقد و شرط هر دو باطل می‌شود.[۴۳] به عقیده‌ی گروهی از مؤلفان، شروط باطل و مبطل، منحصر به موارد مذکور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ نیست، بر این اساس اگر شرط، مالیت نداشته یا جهت آن نامشروع باشد نیز باطل است، همچنین هر گاه بطلان شرط به یکی از ارکان عقد خلل وارد کند، عقد نیز باطل می‌شود و منحصر به موارد مذکور در ماده‌ی ۲۳۳ نیست.[۴۴]
مبحث دوم: تبیین و مقایسه‌ی برخی واژگان
این مبحث متشکل از دو گفتار است؛ در گفتار اول مفهوم صرف نظر و اسقاط بیان شده و سپس مورد مقایسه قرار می‌گیرد. با توجه به ارتباط اسقاط شرط با حق و همچنین تقابل حق با حکم، شایسته است به مفهوم حق و حکم و تمایز آنها پرداخته شود، لذا گفتار دوم این موضوع را مورد بررسی قرار خواهد داد.
گفتار اول: صرف نظر و اسقاط
در لغت «صرف نظر» به معنای «انصراف خاطر» و «صرف نظر کردن» به معنای «گذشتن از، انصراف یافتن» بیان شده است.[۴۵] «انصراف» نیز «بازگشتن، برگشتن، تغییر عقیده دادن» معنا می‌دهد.[۴۶]صرف نظر، عرفا به معنای گذشتن و چشم‌پوشی کردن از امری به کار می‌رود. این واژه در پاره‌ای مواد قانون مدنی از جمله مواد ۲۴۴[۴۷] و ۲۸۹[۴۸] استعمال شده است. از مفاد مواد مذکور به خوبی استفاده می‌شود که صرف‌نظر، در مفهوم اسقاط به کار رفته است؛ زیرا ماده‌ی ۲۴۴ پس از بیان امکان صرف نظر از شرط اعلام می‌کند که شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.
اینکه قانون‌گذار ذیل ماده از واژه‌ی اسقاط سخن گفته است، به روشنی بر این دلالت می‌کند که صرف‌نظر در بخش اول ماده، به مفهوم آن آمده است. همچنین بر طبق یک قاعده‌ی اصولی مستثنی نمی‌تواند از غیر جنس مستثنی منه باشد. البته مطلب گفته شده ویژه‌ی بحث قابلیت انصراف از شرط نیست و صرف‌نظر در دیگر موارد از جمله‌ی ماده‌ی ۲۸۹ که پیش از این بدان اشاره شد نیز بر مفهوم اسقاط دلالت می‌کند؛ زیرا چشم‌پوشی کردن از امری اعتباری نظیر حق، چیزی جز زائل کردن آن نیست. در نوشته‌های حقوقی نیز بر این نکته تصریح شده که صرف‌نظر کردن از حق به معنای اسقاط آن است.[۴۹]
«اسقاط» واژه‌ی عربی از ریشه «سَقَطَ» به معنای «افتادن» است که در باب «افعال» متعدی شده و معنای «انداختن» می‌دهد. [۵۰] این واژه در کتب لغت فارسی نیز «افکندن، انداختن» معنا شده است.[۵۱] در اصطلاح حقوقی عبارت از «از بین بردن حقی به توسط صاحب حق» می‌باشد. [۵۲] بر این اساس، اصطلاح «اسقاط» به عملی حقوقی اطلاق می‌شود که به موجب آن شخص ذی حق، حق خود را زائل می‌کند.
بنابر آن‌چه گفته شد صرف‌نظر و اسقاط در قانون و تألیفات حقوقی، به یک معنا استعمال شده‌اند. صرف‌نظر عرفا به معنای گذشتن و چشم‌پوشی کردن از هر امری است، لیکن در ادبیات حقوقی بر همان مفهوم اسقاط یعنی زوال ارادی حق دلالت می‌کند.
گفتار دوم: حق و حکم و تمایز آنها از یکدیگر
با توجه به اینکه از دیدگاه مشهور فقهیان شرط موجد حق است و قابلیت اسقاط نیز معطوف به این اثر می‌باشد، لذا تبیین مفهوم حق و نقطه‌ی مقابل آن یعنی حکم و همچنین تمایز آن دو از یکدیگر لازم به نظر می‌رسد.
بند اول: مفهوم حق
حق در لغت، ثابت و ضد باطل معنا می‌دهد.[۵۳] این واژه در معنای (درستی، راستی، یقین، بهره، ملک و مال) کاربرد دارد.[۵۴] در اصطلاح حقوقی، به قدرتی اطلاق می‌شود که از طرف قانون به شخص داده شده است.[۵۵] در اصطلاح حقوق‌دانان اسلامی، دارای دو مفهوم عام و خاص است. در مفهوم عام، بر هر امری که از سوی شارع و قانون‌گذار وضع می‌شود اطلاق می‌گردد و در این مفهوم به طور کلی شامل حکم، ملکیت عین و منفعت و حق به معنای خاص است. حق به مفهوم خاص از نظر اکثریت فقهاء، مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت است. [۵۶]
از دیدگاه مؤلفان فقهی، حق به مفهوم خاص، دارای قلمرو محدودی است و غالبا بدین مضامین تعریف شده است؛ سلطه‌ی محدود و مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت، که برای شخص نسبت به شیئی وضع و اعتبار شده است.[۵۷] مرتبه ضعیفی از ملکیت و نوعی توانایی است که از سوی قانون‌گذار برای شخص اعتبار شده است و متعلَّق آن یکی از این چند چیز است: عین مانند حق تحجیر، عقد مانند حق خیار.[۵۸]
به تبعیت از این رویکرد فقهی، حق به مفهوم خاص به نوعی توانایی اطلاق می‌شود که از سوی قانون‌گذار برای فرد نسبت به شخص یا شیئی اعتبار شده است و به اعتبار مقتضای این توانایی فرد می‌تواند از آن شخص بهره مند شود یا در آن شیء، تصرفی نماید مانند حق انتفاع و ارتفاق و غیره. حق دارای چهار عنصر است؛ ۱- خود حق (توانایی) ۲- مورد حق ۳- صاحب حق ۴- من علیه الحق (کسی که حق علیه او اعمال می‌شود)[۵۹] وجه اشتراک حق و ملکیت، دارا بودن و سلطه داشتن است، با این تفاوت که در ملکیت، سلطه کامل ولی در ارتباط با حق، سلطه‌ی انسان محدود و منحصر به مورد آن می‌باشد.[۶۰]
همچنین گفته شده که وجه افتراق این دو مفهوم اعتباری آن است که در ملکیت، سلطه نسبت به افعال و اعیان خارجی هر دو است، در حالی‌که در مقوله حق، سلطه تنها نسبت به افعال است.[۶۱] از این مطالب معلوم می‌شود که حق به مفهوم خاص شامل ملکیت نیست و این دو مفهوم اعتباری در کنار هم قرار دارند. به بیان دیگر حق مرتبه‌ی ضعیفی از ملکیت است، ولی ملکیت عین خارجی، مشمول مفهوم حق نیست.
